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何勤华:大陆法系变迁考
2015-01-25 15:09  

【摘要】:法系的理论,最早是由日本学者穗积陈重(1855 - 1926)提出来的。1881年,穗积陈重从英国、德国留学回到日本,担任了东京帝国大学法学部的教授,在创设“法理学”(Jurisprudence)课程的同时,提出了“五大法律家族”的学说,将世界各国的法律制度,划分为五大法族(legal family),其中的罗马法族,就是大陆法系。[1]经过130多年的发展演变,与中华法系、印度法系等相继消亡相反,大陆法系与英美法系却日益发展、愈加兴旺。本文从大陆法系的内涵、发展和历史渊源,大陆法系的基本特点,第二次世界大战以来大陆法系的新变化等方面,详细论述了大陆法系的变迁,并对其中发生作用的若干规律作了探索。
【关键词】:大陆法系;变迁;比较法
       

       大陆法系(Continental Law System, Continental Family),有时也称民法法系(Civil Law System) 、罗马-日耳曼法系(Romano Germanic Family),是以罗马法为基础,以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系,是在西方近代化过程中,欧洲各国复兴罗马法,依照法国立法模式制定自己的成文法典,并将其强制推行到自己的殖民地,或其他国家敬仰近代法国的立法水平并自愿模仿,而逐步形成的。

       大陆法系的起步,与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑(Napoleon,1769-1821)的系列资产阶级立法活动是密切相联系的。大革命中推出的一系列法制原则,为法国近代资产阶级法律体系的形成奠定了基础;拿破仑通过自己铁的手腕,从1799年开始,至1810年结束,陆续完成了法国宪法、民法、商法、刑法和诉讼法(六法全书)的制定工作,创造了大陆法系成文法典的传统;拿破仑的向外侵略扩张,夺取了比法国自身(55万多平方公里)大得多的殖民地(1200多万平方公里),为法国法的对外传播开辟了道路,也为大陆法系的最后形成奠定了基础。

       就大陆法系的历史渊源而言,有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等,而其中最为重要的是罗马法{1}。具体而言,大陆法系中的编纂成文法典的传统,公法与私法的分类,人法、物法和诉讼法的三编制(盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》,为《法国民法典》所继承)和总则、物权、债权、亲属和继承的五编制(优士丁尼所编《学说汇纂》,为《德国民法典》所继承)的法典体系,对法的概念术语(如法、法律、法学、民法等)的精确界定,对法律原则和原理的详细阐述,对法典条文的系统解释(注释),法律教育中注重老师的课堂系统讲授、要求学生对法律知识的全面了解和把握、强调培养学生的演绎推理(思维)能力,以及法人、法律行为、契约、侵权行为、代理、时效、他物权、占有、不当得利、无因管理等等的法律制度,都是由罗马法提供历史原型的{2}。

       日耳曼法是欧洲中世纪早期各日耳曼国家中适用于日耳曼人(Germani或Germans)的法律,起源于日耳曼人口耳相传的部落习惯。日耳曼法以其内含的封建因素,适应逐渐封建化的社会制度和日耳曼国家权力而登上历史舞台。无论在封建法发展的哪一阶段,日耳曼法始终是其主要的因素。另一方面,日耳曼法以其完全不同于罗马法的制度,向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化。尤其是它的法人制度以及其团体人格理论,财产保障中的占有制度、所有权制度,财产转让中的对善意受让人的保护制度,货物买卖中的代理人制度,财产的信托制度,以及它的政治民主,它对其他法律的尊重和宽容,都进一步丰富了人类的法律宝库。由于这一特点,日耳曼法构成了近代大陆法系的第二个历史基础。[2]

       “教会法”(ius canonici或canon law)是指以天主教会在不同历史时期关于教会本身的组织、制度和教徒生活准则的法律,对近代资产阶级的各个部门法的形成和发展产生了巨大的影响,为大陆法系六法全书式的体系的形成和定型做出了贡献。比如,教会法在它所确立的权力层次结构上的理念,对近代宪法产生了重大影响。又如,在西方国家婚姻家庭制度方面,也长期受到教会法的浸染。在当代西方国家,某些国家离婚法仍保留着教会法的规范。再如,教会法注重保护寡妇利益,要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻,这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产”制度的建立。此外,在财产法方面,教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。[3]最后,在大陆法系的刑法和诉讼法方面,教会法也发生着重要影响。所有这一切,都使教会法成为了大陆法系的第三大历史渊源。

       王室法(Royal Law),是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布,在王国境内普遍适用的世俗法。作为大陆法系的第四种法律渊源,王室法对大陆法系的影响主要体现在:一方面,与地方习惯法相比,王室法更具有统一性、稳定性和可预测性,其效力要高于地方习惯法,在王国政权有效期间,凡是与王室法相冲突的习惯法,都将归于无效。另一方面,与商法和城市法相比,王室法的调整范围更广,内容更加丰富。比如,婚姻家庭的保障规则,叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及其处罚,对法律和法令进行解释的传统,社会公共秩序的法律保障,关于城市管理等的规定,有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施,各种“和平法令”,以及关于不得浪费和奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范,等等,在后来法国和德国的近代立法中,都被不同程度地继受了下来。

       在中世纪欧洲,封建地方习惯法调整的领域是非常广泛的。比如,人的社会等级和身份关系,领主的各项特权,骑士制度,领主的婚姻同意权,悔婚费,采邑继承人的权利和义务,土地分封的规则,分臣(或附庸)与封主(领主)的关系,封地的所有、占有和使用,封地的转让规则,封地的租佃,寡妇和鳏夫的财产制,长子继承制,封建领主法庭的审判程序,领主司法权的保护及其运用,证据(证言[4])的取得及其效力等级等等。可以这么说,在当时,除罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外,其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。而这些习惯法,后来经过法学家个人和政府汇编整理后,成为了法国大革命时期立法、拿破仑系列法典以及大陆法系的重要历史渊源{3}。

       中世纪后期,随着西欧商业的逐步复兴,规范商人活动、调整商业运作的中世纪商法也开始形成,并得到迅速的发展。起步早的是海商法[4]。11世纪以后,出现了数部影响巨大的海事法典:《阿玛菲法典》(Amalphitan Code)、《康梭拉多海商法典》( Consolate del mare) 、《奥内隆法典》( Rolse D 'Oleron)[5]、《维斯比海商法典》(Laws of Wisby)[6]、《汉萨海商法典》(Hanseatic Laws of the Sea)[7]等。在海商法发展的同时,陆上商法也从欧洲各城市之间的商业贸易活动通行的习惯法中,慢慢演化出来,并从调整集市营业规范,向流通票据、合伙契约、商业保险、新型商业联合体的章程等进化,而同期发展起来的商事法庭,则通过受理各种商事纠纷和商人案件,做出了各种具有指导性的判例,这两条路径汇合在一起,使中世纪欧洲的陆上商法日益进步和发达。上述海商法典和陆上商法,虽然后来有的归于消亡,有的受其他法源的挤压,但其中的基本原则,后来都被路易十四(Louis X IV, 1643-1715)时期法国1681年《海事条例》、1673年《陆上商事条例》[8]所吸收,而这两个条例则是后来1807年法国商法典的历史基础。大陆法系中商号、商标、居间、行纪、商事账簿,无限公司、两合公司,商事交互计算,银行,证券交易、票据流通、合伙经营、商业保险、货物买卖,仓储、寄托、冒险贷款等各项法律制度,其历史渊源,都是中世纪商法。

       大陆法系的第七个历史渊源,就是中世纪欧洲的城市法。随着中世纪后期城市的兴起[9],城市特许状、城市立法和行会章程,以及为城市市民所认可的习惯、城市法院的判例以及一些城市同盟(如1241年由德意志北部城市吕贝克和汉堡订约成立的“汉萨同盟”, Hansa Teutonica)等制定的规则,也慢慢凸现,从而形成了一个新的法域:城市法。虽然,中世纪城市法已经退出了历史舞台,但其所创造的法律文明成果,对近代资产阶级法律体系,包括大陆法系的形成产生了重要影响。城市法赋予城市市民以人身自由权和平等权,并赋予当时的市民阶级积极参与城市的政治生活、城市组织的活动的权利,从而为大陆法系的宪政法制提供了历史借鉴;城市法肯定了市民民事权利的主体资格,这对大陆法系的民法制度的确立具有重要的启蒙意义;城市法在规范城市活动中形成的公证人制度,公债、保险、银行、公司等制度,税收和物价管理规定,关于劳动条件的设置以及对劳动者的一些保护性规定,关于城市土地管理、城市规划、房屋租赁、环境卫生的规则等等。这一切,也为大陆法系的行政法、商法和经济与社会立法等所吸收。

       二

       大陆法系在其形成、发展、壮大,以及变迁过程中,涉及国家愈来愈多,部门法典内容也特别丰富,法学著作琳琅满目,作为与英美法系对应的世界上最大的法律体系,其特点异常的鲜明。

       (一)完整的六法体系

       大陆法系的各个国家,其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系,这一体系,以宪法为指导,以私法(民法、商法)为基础,包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令,因此,我们一般就称其为“六法全书”。[10]在法国,这一六法全书的体系,是在拿破仑执掌法国最高统治权之后,制定了1799年宪法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事诉讼法典和刑事诉讼法典,以及1810年刑法典之后形成的。而在德国,则是在1871年国家统一之后,通过制定宪法(1871年)、民法(1896年)、商法(1897年)、刑法(1871年)、法院组织法、民事诉讼法和刑事诉讼法(均为1877年)等形成的。在日本,也是通过1889年明治宪法、1898年民法、1899年商法、1890年民事诉讼法、刑事诉讼法和1907年刑法后开始确立的。

       确立以六大法典为核心的六法全书式法律体系,在其他各个法系中是没有的,不仅英美法系没有这样的立法壮举,以往的中华法系、印度法系,以及现在还生机勃勃的伊斯兰法系等也是没有的,它是大陆法系独具的特色。六法全书式的法律体系,对于构建一个国家的法律规范体系,对于法学教育和法学研究,以及公民法律意识的普及等,都是比较适合、比较便利的。没有形成六法全书的英美法系,在判例法体系上当然也是非常完备。非常有优势,但那么多零散的、数不胜数的判例,不要说普通民众,就是法律专业人员,要理解和掌握它们,也是非常吃力的。因此,至少在法律制度(规范)的表现形式上,我认为大陆法系的六法全书式的体系是非常优秀的,是人类法律文明的精华之一。

       (二)公法与私法的划分

       公法和私法的划分,是大陆法系的又一重要特点。这种划分,其来源是古代罗马法。罗马法学家乌尔比安(Ulpianus,约170-228)于公元2世纪提出:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”[11]公元6世纪编纂的《查士丁尼法学总论》(The Institutes of Justinian,又译《优士丁尼法学阶梯》)认可了这一分类{5}罗马帝国灭亡以后,11世纪意大利的波伦那(Bologna,现译博洛尼亚)学派在注释、研究和复兴罗马法时,认可了乌尔比安关于公法与私法的分类。在实践活动中,他们以优士丁尼《学说汇纂》作为注释罗马法的主要文献,经过他们整理发展起来的主要是罗马私法。这一传统,后来又为法国以居亚斯(J. Cujas, 1522 -1590)为首的人文主义法学派、以朴蒂埃(R. J. Poth-ier, ,1699-1772)为首的罗马法学派,以及以奥普利(Charles Aubry, 1803-1883)和劳(Charles Rau,1803-1877)为首的19世纪私法注释学派等所继承,并发扬光大,其成果就是1804年《法国民法典》的面世。

       19世纪之后,以德国学者胡果(G. Hugo, 1764-1844)、萨维尼(Savigny, 1779-1861)为代表的历史法学派,进一步深人挖掘罗马私法的内容,胡果于1805年出版的《潘德克顿教科书》( Pandekten-wissenschaft,即《学说汇纂》注释书),萨维尼于1803年出版的《占有权论》( Das Recht des Besitzes )1815年出版的《中世纪罗马法史)(Geschichte desromischen Rechts im Mittelalter,全6卷)和1840年出版的《现代罗马法体系》(System des heutigen Ro-mischen Rechts,全8卷)等,不仅将罗马私法发扬光大至极致,而且还在此基础上创设了近代民法和民法学的体系。正是在此基础上,德国贡献出了对后世民法发展意义深远的1896年民法典(1900年实施),并将大陆法系大大往前推进了一步。

       应该说,罗马时代形成的公法与私法之二分法的传统,对大陆法系国家的立法、司法,以及法律教育和法学研究,都产生了巨大的影响。虽然,在大陆法系国家中,并没有一个标榜“公法”或“私法”的立法部门或立法领域,但在立法者的意识或指导思想中,区分公法和私法是非常自然和确定的。诚如日本法学家美浓部达吉(1873-1948)所说:“现代的国法(国家的法律体系),是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的,对于国家的一切制定法规,若不究明该规定为属于公法或私法,而即欲明了其所生的效果和内容,盖不可能。”他的最后结论,就是“公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则”{6}。

       至于在法典解释和学术研究中,公法与私法的分类,更为普遍。学者在其作品中,一般都将民法、商法和民事诉讼法等调整公民之间权利和义务关系的法律规范,视为私法;将宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法等调整公民与公共权力之间关系的规范视为公法。许多大陆法系的国家如德国,就编辑出版有《公法杂志》(Archiv des ffentlichen Rechts),并出版了一批论述德国私法和私法史的著作。这当中,最有影响的就是由弗朗茨·维亚克尔(Franzvon Wieacker,1908-1994)于1952年[12]出版(1996年修订版[13])的《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》( Privatrechysgeschichte der Neuzeit : Unterbesonderer Berucksichtigung der deutschen Entwick-lung)一书。在此书中,作者对自公元11世纪意大利波伦那注释法学派注释研究古典罗马法、德国13世纪开始全面复兴罗马法起步的500多年的德国私法发展史以及其学说进行了全面的梳理,并在德国真正确立起了一个现代私法研究的体系。

       虽然,西方学术界对公法与私法的分类,也曾有过不同的看法,如英国分析法学派的创始人奥斯汀(J. Austin, 1790-1859)提出了法是主权者的命令的观点,实际上抽去了将法分为公法和私法的基础。荷兰的宪法学家胡果·克拉贝(Hugo Krabbe,1857-1936)认为传统的公法与私法的区别,并不是基于法律的观察,因而予以了否定。而美籍奥地利法学家、纯粹法学派的代表凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973)开创的奥地利学派,则对公法和私法的区分进行了明确的、公开的否定。[14]该学派的夫伦兹·威雅(Franz Weyr)、玛尔克(Adolf Merkl)认为,将法律分为公法与私法,不仅没有积极意义,反而有损于有着统一体系的法律学的发展。如“将行政法分属于公法与私法,自行政法学上看来,全是无用的问题”,“把法分为公法和私法,是法律学上最旧最普通的分类,实不能满足法律学上的分类要求”。[15]

       公法与私法的分类,虽然是形式上的,但在立法、司法和法律教育和法学研究等方面,还是有着积极意义的。因为任何一个社会现象,尤其是内涵比较丰富的社会现象,若对其进行观察、认识、分析和研究,总要划分为若干部分或领域,以作为入径和契入点,才能节约时间成本和思维成本,才能比较有成效地进行,并一步步展开,而公法与私法的分类,就起到了这么一种作用。公法与私法的分类及其研究,与部门法的分类及其研究,其性质是一样。[16]而现在将法律分为部门法并进行各自的研究已经为大家所习惯,没有人提出过任何疑义,为什么我们不能认可2000多年前的做法。须知在当时学界,还根本没有部门法的概念和想法呢。而公法与私法的分类,填补了学界的这一空白,值得肯定。[17]大陆法系拥有的这一传统,也是我们所应当继续发扬光大的。[18]

       (三)成文的部门法典

       大陆法系非常注重成文法典的编纂,几乎每个国家在各个领域都制定了系统完整的法典。与古代、中世纪的法典不同,大陆法系各国的法典,作为近代型成文法典的代表,无论在立法理念、立法技术和制度规定上,都显示出巨大的优点。

       比如,1804年《法国民法典》的编纂采用了罗马法学家盖尤斯(Gaius,约130-180)和东罗马皇帝优士丁尼(Iustinianus,约483-565年在位)主持编纂的《法学阶梯》的体例,由序编和三卷组成,共2281条。序编仅6条,规定法律的公布、效力及其适用。第一卷为“人”,主要规定法国公民的民事权利、住所、失踪的推定和宣告,以及婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护等制度。第二卷“财产以及所有权的各种变更”,主要规定财产的分类,所有权、用益权、使用权与居住权、役权与地役权。第三卷“取得财产的各种方式”,主要规定继承制度,生前赠与及遗赠,契约或约定之债的一般规定等等。《法国民法典》虽然来自《法学阶梯》,但作为近代型的成文法典,其立法水平已经大大提高。最为重要的就是剔除了诉讼法的部分,明确地将实体法和程序法分开,紧紧围绕人这一法律主体,就其相关的权利做出规定,并在总结古代和中世纪民法发展经验的基础上,凝练出了近代民法四大基本原则:民事权利地位平等;私人财产所有权无限制;契约自由和过失责任。民法典注重实际效用,语言通俗易懂。

       又如,大陆法系的德国、日本、韩国、中华民国以及其他国家等也都在19世纪末20世纪中后期制定颁布了精心编纂的成文法典,尤其是1896年德国民法典的面世,使大陆法系的立法理念、立法技术和制度规定达到了一个相当完美的境界,使编纂成文法典成为大陆法系的一大特色,并影响到英美法系国家。第二次世界大战以后,英国、美国、加拿大和澳大利亚等国家,也在宪法、行政法,民商事、社会经济和保障法、刑法等领域,陆续颁布了一批成文法典。

       (四)法律解释和法典注释学

       与编纂成文法典的传统相适应,大陆法系各个国家都十分注重对法典的解释工作。当然,英美法系的国家,也很注重法律的解释,但他们更多地是在解释判例方面下功夫。而大陆法系的传统则是在对法律解释的基础上,进一步形成了法典解释学(注释学),由这种法典注释学,依次形成了各个部门法学。

       比如,法国为了让1789年《人权与公民权利宣言》这一部重要的宪法性文献深入广大国民的心中,在220多年中,就推出了众多的注释作品,其中,最近比较有代表性的如Gerar Conac, Marc Debene,Gerard Teboul三位教授的《1789年人权与公民权利宣言:历史、分析和评注》(La declaration des droitsde 1'homme et du citoyen de 1789:histoire,analyseet commentaires)。在此书中,作者对《人权宣言》共17条条文逐条进行了解释,比如,宣言第1条规定:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利益基础上才显出社会上的差别。”作者对此解释道:该条来自于制宪会议中第三等级的代表穆尼埃(J. J. Mounier,1758-1806)提交给国民议会的草案,其核心价值为“自由”与“平等”。在审议穆尼埃的草案时,议员朗诸奈(Jean Denis Lan-juinais, 1753-1827)等人就指出,宣言应当强调人们“始终”平等,因为“所有的法国人是生而自由的;然而,在大革命以前,人却活得像个奴隶”{7}。旧制度以社会不平等为特征,法律的规定和实际的建构都体现出不平等。此后,旧制度首次被与之相反的以法律上个人平等为基础的新制度取代。因此,宣言第1条的规定标志着法国历史的重大转型。这里,作者对第1条规定中的几个关键词如“自由”、“平等”、“始终”、“旧制度”等,以及其历史来源、核心价值等做了详细的解释。

       又如,1804年法国民法典颁布实施以后,为了使民众理解、掌握法典的内容以及其精神实质,法国民法学界编纂了众多的关于民法典的解说和注释书,迅速形成了一个民法典注释学派{8}。虽然,该学派发展至19世纪末,受到了萨来耶(R. Saleil-les,1855-1912)和惹尼(F. Geny,1861-1956)等法国科学学派的批评和一定程度的纠正,但对成文法典进行逻辑的、详尽的、系统的文本解读、阐释的方法,则为大陆法系各个国家的学者所继承,并在19世纪末20世纪初的德国、日本等国家所发扬光大,各自推出了数量众多的大部头的法典注释书,并成为大陆法系法学研究的一大特色。[19]这种情况,一直到20世纪30年代美国社会学法学思潮深刻影响大陆法系之时,才有所改变。[20]但即使如此,纵览整个大陆法系,包括旧中国和新中国,法典注释学仍然是法学研究的基本领域。

       (五)从大学中发展起来的法学教育

       通过兴办法科大学,来从事法律人才的培养,这也是大陆法系法律教育的重要特点,与此相对,在英吉利法系形成过程中,英国的法律教育则主要是通过各律师学院(Inns of Court)来实现的。

       法科大学的教育传统,最早来自古代罗马。[21]进人中世纪后,此传统为意大利注释法学派所发扬光大。该学派在奠基人伊纳留斯(Irnerius,约1055-1130)的带领下,在波伦那建立起了世界上第一所法科大学,并逐步影响至意大利全国{9}。1495年建立的德意志罗马神圣帝国法院(Reichskam-mergericht ),规定法院法官至少有一半以上必须由在大学受过罗马法教育的毕业生来担任,法院的重大疑难案件让大学的法律教师来审定;1679年法国国王路易十四下令在巴黎大学开设以法语(之前是拉丁语)讲授法国法的课程;前述法国奥尔良大学法学教授朴蒂埃(R. J. Pothier,1699-1772)则出版了系列研究当时法国现行法的著作,并成为各个法科大学的流行教科书;前述19世纪初叶德国法学家胡果和萨维尼,以及他们的学生普赫塔(GeorgFriedricg Puchta,1798-1846)等学者的著作也成为德国各个大学的法学教材,并使大学法律系成为法律教育的中心等,这些工作陆续奠定了大陆法系通过大学进行法律教育、培养法律人才的基础。

       当然,至当代,大陆法系的这一特点已经不再鲜明,因为英国在20世纪70年代以后进行了教育改革,大学的法律系也成为了法律教育的中心,各大学法律系招收的学生数量,开始超过了各律师学院培养的学生数。而美国,则早在18世纪末19世纪初,法律教育的中心就慢慢转移到了各个大学的法学院(当然,美国大学法学院的体制与大陆法系还是有巨大的差异,因为美国是没有大学本科的法学教育的)。加拿大和澳大利亚等原来英联邦成员国家的法科毕业生,目前也都是在大学的法学院中进行培养的。

       (六)教授型的法学家群体

       与大学法律系(院)成为法律教育的中心这一特点相联系,大陆法系的法学家,基本上都是大学法律系(院)的教授。法国、德国的情况我们已经多有论述,就是大陆法系的其他成员国,如日本、旧中国等,情况也大体相同。如日本著名法学家穗积陈重(1855-1926)、梅谦次郎(1860-1910)、美浓部达吉(1873-1948)、牧野英一(1878-1970)、我妻荣(1897-1974)等;旧中国著名学者石志泉(1885-1960)、黄右昌(1885-1970)、陈瑾昆(1887 -1959)、周鲠生(1889-1971)、白鹏飞(1890-1943)、史尚宽(1898- 1970)、吴经雄(1899-1986)等,也都是大学里的教授。而这一点,与近代英美法系形成和发展的情况很不相同。在英美法系,一些著名的法学家,相当多的都是法官,如英国早期的法学家格兰威尔(R. Granville, 1130-1190)、布雷克顿(H. D. Bracton,约1216-1268)、利特尔顿(D. Littleton, 1407-1481)、爱德华·科克(S.Edward Coke, 1551-1634)、弗兰西斯·培根(Fran-cis Bacon, 1561-1626),以及近代转型时期的布莱克斯通(Sir William Blackstone ,1723-1780)、曼斯菲尔德(Lord Mansfield, 1705-1793)等,都是英国各级、各类法院的法官。[22]

       由于大陆法系的法学家基本上都是大学法学院的教授,这就形成了大陆法系法和法学发展的一个重要特点,即法学家的学说、观点在法律体系的形成和法学进步中贡献特别巨大。如法国近代民法学家图利埃、迪兰顿、奥普利和劳等人的作品,奠定了法国近代民法学的体系,并对其他大陆法系国家的民法学理论产生了巨大的影响。萨维尼、普赫塔、温德海得、耶林和祁克等法学家关于民法总论、民事权利、法人、法律行为、占有、所有、债、合同、亲属、家庭、继承、代理和时效等的学说,构建了一个比法国民法学体系更加学理化、科学化和更为系统完善的近代民法学理论,这一理论,不仅指导了德国民事立法的实践,诞生了继1804年法国民法典之后最伟大的德国民法典,而且影响了大陆法系各主要国家如意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、旧中国的民法学理论,这种影响一直持续到现在。

       三、第二次世界大战后大陆法系的变化

       美国比较法学者梅利曼,在他的访问学者帕德莫(Rogelio Perez-Perdomo)的协助下,于2007年在美国出版了他的成名作《大陆法系》(The Civil LawTradition : An Introduction to the Legal Systems of Eu-rope and Latin . America)的第三版,增加了适应时代变化的一些内容。梅利曼在第三版的序中说,《大陆法系》自1984年出了第二版以来,世界的政治与法律包括大陆法系的情况都发生了许多变化,比如,苏联于1989年解体,苏联法回归了大陆法系;在诉讼程序法上,大陆法系日益向英美法系靠拢,法官的地位进一步得到提高,两大法系更为接近;地区性法律体系的形成和发展,带动了大陆法系内部的趋同化和多元化;适应社会生活的多样化,使原本遵循法典化传统的大陆法系也出现了“非法典化”(decodification)的迹象等等。[23]

       简单地说,进人20世纪后半叶,大陆法系发生了巨大变化,如对英美法系成果的加快吸收、更加注重程序法的内容、判例在司法审判中的指导地位更加明显、更加注意发挥法官的作用、在坚持成文法典传统的基础上立法方式更加灵活、新兴的部门法领域迅速增加等等。而这些变化,都与法和法学的进步以及职业法学家阶层的支柱作用相联系。

       (一)对英美法系成果的吸收

       对英美法系成果的吸收,实际上很早就开始了。如法国《人权宣言》的制定就曾吸收了美国《独立宣言》的理念和原则。[24]第二次世界大战以后,大陆法系各国接受美国法的情况更加普遍了。比如,法国在1946年通过学习美国的经验,确立了违宪审查制度,但实行的是事前审查(contrle a priori)的模式。2008年,法国受美国宪法影响的程度又加深了一层,该年7月23日的宪法修正案,在宪法第61条之后新增了1项规定,该规定增加了宪法委员会对法律的事后审查(contrle a posteriori)功能,并规定:在案件审理的过程中,如果某项立法性的规定涉嫌侵害宪法所保障的权利或自由时,国家行政法院或者最高司法法院可向宪法委员会提请对该项立法规定的合宪性作出判断。根据统计,截至2010年5月3日,国家行政法院共计处理了10件有关案件法律依据合宪性的行政案件,并就其中的5件案件向宪法委员会提出合宪性审查请求。[25]

       又如,在民法、刑法、商法、知识产权法等各个领域,大陆法系各国也都受到了美国的巨大的影响。比如,西班牙1973年的《土地改革发展法》、1999年的《平行财产法》、2000年的《建筑规范法》等等,其立法形式和内容,就受到了美国财产法的很大影响,包括《平行财产法》(Ley de la Propiedad Horizontal)对建筑物共有规定的调整等{10}。又如,日本也是传统的大陆法系国家,一直追随法国的模式,将公司法规定在商法第二编中。1950年,日本接受美国的影响,对公司法制进行了大规模的修改。[26]2005年,日本进一步深入学习美国的经验,干脆将公司法独立出来,制定成为公司法典,并全面实施了美国化,具体有:在公司形态上,实行了有限公司与股份公司的一体化,无限公司与两合公司关系的相对化,合同公司的导入;在缓和设立公司的规制上,规定废除最低资本金制度,从缴纳机关的保管证明修改为只须提供余额证明,废止事后设立的检查员调查制度,现物出资、财产引受中检查员调查免除范围的扩大等等{11}。

       (二)开始注重判例的作用

       大陆法系的传统特征之一,就是重视成文法典。这是法国思想家孟德斯鸠和卢梭都持有的学说,并影响到了大革命时期的法国国民甚至国会议员。如雅各宾派领袖罗伯斯比尔(M. F. M. Robe-spierre, 1758 -1794)在1790年11月18日的立宪会议上就说:“所谓‘法院的判例’(jurisprudence destribunaux)之用语,必须从法语中抹掉。”{12}然而,第二次世界大战以后,这一传统特征发生了很大的变化,大陆法系的各个成员国,对司法判例的重要意义更加认可,对判例在发展完善成文法典、推动国家法制建设的进步方面的重要作用也有了更加清晰的认识。

       比如,在大陆法系的母国法国,1970年7月17日的一部法律通过修改《民法典》第9条,规定“任何人都享有私生活受尊重的权利”。但第9条没有进一步明确说明应受保护的“私生活”的具体内容,因而,界定“私生活”的内涵,就由法院的判例来完成了。而在审判实践中,判例对于“私生活”的概念做出了十分广阔的解释,将人的家庭生活、个人生活、感情生活、联系方式、通信内容、收入、健康状况、信仰、娱乐活动、甚至个人的工作时间和地点等都纳入到“私生活”的范围之内予以保护。[27]同时,在对于与私生活有关的各个方面进行正面保护之外,法国最高法院1996年9月15日的一项判例,还明确宣布:因侵犯他人私生活引起的损害赔偿责任的成立不再以侵权行为已经造成损害结果为前提,这间接地强化了法律对于私生活进行保护的力度。[28]

       又如,在意大利,判例虽然不是正式的法律渊源,但近几年,最高法院发布的判例,尤其是判决要旨(massima)在法制建设中的地位越来越重要,即最高法院公布其判例的时候,往往在判决主文之前加上一个相对简短的“判决要旨”。该要旨并非判决的正式组成部分,但它非常重要,不仅体现法官对法律的具体内容的阐明和解释,还会表明法官如何试图去弥补法律规范中存在的缺漏,甚至会表明法官如何非常显著地背离立法文本去进行法律的创造。因此,判决要旨往往被认为是意大利最高法院判例的精华。[29]这种情况也发生在日本和韩国等其他大陆法系的国家。如在日本,近几年,各种各样的“判例百选”(如民事、商事、公司、金融、保险等)不断涌现,以指导日益复杂的法律关系。在韩国,虽然遵循大陆法系的传统,判例不能成为法律上所认可的法的渊源,但实践中各级法院制作判决书时参照大法院(最高法院)的判例的情况比比皆是,因此,韩国的判例已经具有事实上的法律效力。[30]

       (三)更加注意发挥法官的作用

       19世纪大陆法系刚刚形成之时,受孟德斯鸠三权分立和卢梭国民主权学说的影响,法、德两国对法官解释法律、创制法律做出了极为严格的限制。孟德斯鸠和卢梭认为,所有法律问题,必须用成文的法律来规定。[31]他们认为,法律是个人自由的保障。政府也好,司法机关也好,都只是法律的执行者,当它们超越法律之时,便构成了对公民个人自由的侵害。法律必须制定得极为明确,对法律的解释也必须极为严格。在法治社会下,人们才有自由,社会才能繁荣。法典必须是一种针对行政和司法机关专横的坚固堡垒,并且这种堡垒必须是建筑在自然法之上,而自然法则存在于成千上万的国民的心里,法典仅仅通过明快的、逻辑性的演绎,将自然法演化成各种规定而已。因此,他们不承认成文法律之外的法源,诸如习惯法、判例法等。

       受此影响,18世纪末出台的德国《普鲁士邦法》,用了19000多个条文,曾试图对各种法律关系进行详细的规定,为各种特殊而细微的事实情况提供具体的解决办法,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引据法典,并排除法官对法典做任何解释的可能性{13}。在法国,当时的法学家在解释法律时,唯条文及立法者的原意是问,不敢越雷池一步。[32]他们的出发点是,“解决所有的法律问题,必须严格依据法典条文;法律的解释,必须依从明示的或推定出来的立法者的意思进行。”[33]在这种情况下,法官所能发挥的空间非常狭小,并形成了大陆法系注重法典条文而忽视法官的能动性的传统。[34]

       第二次世界大战以后,上述传统发生了巨大的变化。[35]比如,对在现代社会意义重大的人格权之保护和非财产损害赔偿,在大陆法系主要国家德国的立法中,原本的规定是欠缺的。1961年9月19日,联邦最高法院法官直接适用波恩基本法第一、第二条的规定,对“人参案件”( Ginsen Urteil)做出判决,判处某药厂对B教授做出金钱赔偿,因为该药厂在其推销含有人参增强性能力之药物的广告中,引述B教授的学术权威,B教授认为药厂此举影响其在学术上之声誉,使其受到了伤害。法官适用波恩基本法的条文,创建、完善了一般人格权的规定,扩大了非财产损害的金钱赔偿的范围。[36]

       又如,在1804年《法国民法典》中,“为他人行为责任”仅存在于第1384条第4款及其后几款规定的父母责任、雇主责任、教师和手工艺师傅责任几种情形。然而,随着社会的发展,一些新的社会危险因素(如精神病人、未成年人的犯罪等)及一些新型的社会关系(由某些教育救助组织或其他第三人照管某些无家可归之未成年人的生活而生的抚养关系)逐渐产生。而对于这些特殊人群引起的损害,传统的“为他人行为责任”之立法规定均不能适用。对此,1991年,法国最高法院全体会议通过Blieck案抛弃了传统上对为他人行为责任的限制性解释,以民法典第1384条第1款“另一部分有关为他人行为负责的表述”为依据[37],判决精神病人职业救助中心,对其监管下的精神病人引起的损害,承担无过错责任。[38]Blieck案是法国为他人行为责任发展史上具有重要影响的判例,该案不仅首次承认“为他人行为责任”还可以存在于传统领域之外的其他领域中,也揭开了法国“为他人行为责任”适用领域扩张和归责原则客观化的序幕。

       在Blieck案之后,最高法院法官继续将第1384条第1款适用到其他领域中,来追究如体育协会对于其成员在比赛过程中侵权行为的责任、游行组织者对其成员侵权行为的责任等。有学者认为,法国通过这一系列判例已经创立了“为他人行为责任”的一般原则:“依法对他人行为享有组织、管理和控制的任何组织和个人对该他人的侵权行为引起的损害承担无过错责任。”[39]无论我们是否同意这一观点,由于法官的作为,无过错责任在法国“为他人行为责任”领域的发展却是不争的事实。[40]

       (四)在坚持成文法典传统的基础上立法方式更加灵活

       第二次世界大战以后,一方面,市民社会从自由资本主义进入了垄断资本主义时期,以计算机和网络技术的出现为特征的科学技术的飞速发展,让我们进入了一个知识经济的时代;另一方面,家族关系日益松散,企业财团人格化,多元的市场和各种意识形态穿透人们日常生活的屏障而进入到每一个个人和家庭(如网络),财产与人身的两分法受到挑战(如知识产权)等等。所有这些,带来了调整这些社会关系的法律规范的快速变化和日益分化,传统的法典化的归纳体系以及其特有的稳定性受到了冲击,在这种情况下,大陆法系成文法典化的传统与变化着的多元的社会生活关系,开始变得紧张,有些学者甚至惊呼:成文法典化的危机出现了![41]为了应对这一危机,大陆法系各国的立法者,开始采取一些更加灵活的立法方式和立法措施,以适应、满足社会发展的新需求。

       第一,将原来的经典成文法典,转化成为各个部门法的通则。比如,1807年法国商法典,在刚颁布时有648个条文,至目前,还继续有效的只有140条,保留了1807年时行文的只有30条,由于原商法典的许多内容,如商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券及其交易、商业租约、营业资产等,已经独立出来另行颁布了单行法律,商法典经过修订后,虽然还就商人、商业会计、商品交易所、居间商、担保和行纪商、商行为证据、汇票和本票、商业时效和商业法庭等做出规定,但已经越来越原则,慢慢演变成一部商事法律领域里的通则了{14}。

       第二,对一些相同或相近的法域中的法律或法典中的相关部分,重新予以整合,推出新的比较系统完整的单行法律。这种情况不仅法国、德国、日本等西方主要发达国家存在,就是在一些比较小的大陆法系国家中也非常明显。比如,1888年《葡萄牙商法典》虽然一直沿用至今,但期间已被分解出无数的部分,并与相关的单行规定组合成为一部部重要的法律,如1986年,把《商法典》里面有关公司的部分分离组合成独立的《葡萄牙公司法》[42];1991年将涉及证券市场法规的内容从《商法典》中抽离出来[43],并在1999年制定了专门的《证券法》[44];2003年,废除了1888年《商法典》第二编中完全脱离时代发展的规定,另行组合制定了有关国内道路货运合同的特别法规[45];2006年为了更加便利人们投身商事活动而采取的一系列改革(如不再强制要求商人保存账簿,对公司记事簿的形式要求予以简化和完善)[46];2008年,还将《商法典》中有关保险的内容抽出,专门制定了《保险法》。[47]

       第三,针对社会生活的日新月异,采取更加灵活的立法措施和方式,甚至出现一种社会关系,就制定一部新的法律的现象。比如,日本针对第二次世界大战以后社会出现的新的法律关系,在民法典之外,先后颁布了《特定非营利活动促进法》(1998年)、《关于任意监护契约的法律》(1999年)、《关于电子署名及认证业务的法律》(2000年)、《关于电子消费契约及电子承诺通知的民法特例的法律》(2001年)、《关于加快建设居民住宅的法律》(2002年)、《关于性认知障害者变性特例的法律》(2003年)、《遗失物法》(2006年)等各种单行的民事法律{15}。

       第四,对原来的法典不断进行修订,以满足社会发展的需求。在这方面,大陆法系的各大法典几乎都经历了并且正在继续经历这一过程。比如,法国1958年宪法颁布以后,已经历了24次修改,最新的一次就是2008年。这既可以看作是对美国立宪经验的采纳和吸收,也可以视为追随大陆法系最新的立法潮流,对原来的法典不断进行修订,以满足社会发展的需求。[48]在这方面,日本的情况也一样:大陆法系国家民法典中,一直享有比较稳定之声誉的1898年日本民法典,自公布实施以来,至2007年也已经有过了24次大的修改,平均每5年左右就有一次大的修改。[49]

       (五)新的法律部门增多,大陆法系的体系日益完善

       比如,经济法作为一个新的法律部门,一般认为起源于20世纪初的大陆法系母国之一的德国,1906年,在德国出版的《世界经济年鉴》杂志创刊号上,首次出现了“经济法”(Wirtsshaftsrecht)这一术语。之后,在第一次世界大战中,德国为了发展战时经济,颁布一系列法律和法规,加强了国家对国民经济的干预和控制,慢慢形成了经济法的体系。[50]之后,这一经济法律体系就传入了日本。第二次世界大战以后,在德国、日本发展起来的经济法又传入了法国、前苏联和中国,从而使大陆法系出现了一个明显区别于英美法系的鲜明特点:在部门法门类中,出现了一个新兴的经济法。[51]虽然,我国也有一些民法学者认为经济法目前在大陆法系各国已经开始衰落,[52]但根据笔者与日本、韩国学者交流中所掌握的情况来看,至少在日本和韩国等大陆法系主要成员国家,以政府规制经济、反垄断、反不正当竞争等为核心的经济法,在这些国家还是方兴未艾,成为现行法律体系中的重要组成部分。[53]

       又如,专利法、商标法和著作权法等知识产权法,环境保护法,科技法,能源法,城市规划法,文化遗产保护法等等,也开始成为大陆法系中重要的法律部门。就以环境保护法为例,2000年9月18日,法国议会通过了新的《环境法典》(第4版,也是现行版本)。学界认为,在环境保护领域通过成文法典的方式来规范政府和个人的行为,这也是大陆法系传统的一个辉煌成果。作为法国环境法典编纂者之一的普瑞尔(Michel Prieur)教授说:“我们感到非常自豪,因为如此创举,将最新的内容放入一个确定的框架中而且还需要不断的变化,在比较法上是很少见的。假如我们忽略掉在一些国家中现存的名义上的环境法典,那些事实上是关于‘环境’的基本法或框架法(如阿尔及利亚、非洲的象牙海岸、墨西哥、多哥等),有很少现存的法典编纂是根据系统的计划重组环境法分散的文本,使之同时覆盖了基本原则、污染法和自然保护法。”[54]

       (六)欧盟法与WTO法对大陆法系发展的影响

       二战后,欧盟法和世界贸易组织(WTO)法所起的作用非常巨大,对大陆法系的各成员国的法律产生了重要影响。比如,由法国、德国、意大利、荷兰等27个国家组成的欧盟(原欧共体),自从20世纪50年代建立以来,一直希望在原有大陆法系之基础上,进一步致力于欧洲私法的统一,经过二十多年的争论、历时四年的起草后,欧盟民法典草案(DraftCommon Frame of Reference)于2007年底部分完成。[55]该法典草案对大陆法系国家立法的影响,仅从2001年德国颁布的《德国债法现代化法》中就可以感受到,因为编纂该法的三个动因:转化欧盟的指令、欧盟成员国民法的欧洲化和“铲除”(整合)因转化欧盟指令而已经出台的为数众多的“野草”(民法债法特别法),都与欧盟私法的统一化进程相关。[56]

       WTO法,即世界贸易组织法,是在“关税与贸易总协定”(General Agreement on Tariff and Trade,GATT,1947)的基础上于1995年经乌拉圭回合谈判达成的。WTO法,作为世界经济贸易组织的游戏规则,凡是参加者,必然要予以遵守,因为这是每一个成员国在加人之前必须做出的承诺。WTO法,涉及商品买卖、经济贸易、知识产权保护等众多领域,而WTO法的规定,必然要与大陆法系各国的民事立法、商事立法、知识产权立法等发生关系,有些可以互相兼容,彼此协调,共同规范各成员国的行为,有些可能互相并不一致,甚至彼此矛盾。而在发生冲突和矛盾之时,按照WTO的规则,各个成员国的法律必须服从WTO的法律。这样,在客观上,影响到了大陆法系原有法律体系的完整性和稳定性。如何处理好这些问题,既是WTO法律发展所要面临的,也是大陆法系发展进步所必须予以重视的。由于关于这一领域的研究成果很多,本文这里就不再展开了。[57]

       四

       对大陆法系的研究,已经有100多年的历史了。但人们对大陆法系的研究兴趣仍然不减。2000年7月,法国学者皮埃尔·勒格朗和英国学者罗德里克·芒迪出版了他们主编的《比较法研究:传统与转型》( Comparative Legal Studies : Traditionsand Transitions)一书,在该书的每一个专题中,都有大陆法系的内容。[58]2007年,加拿大麦吉尔大学法学院帕特里克,格伦(H. Patrick Glenn)推出了《世界法律传统》(Legal Traditions of the World)一书的第三版,该书虽然重点在于阐述比较法的新发展,但大陆法系仍然是该书研究的重要内容。2010年,美国学者梅利曼(John Henry Merryman)和大卫·克拉克(David S. Clark)、约翰·哈莱(John O. Hal-ey)合作出版了《比较法:欧洲、拉丁美洲和东亚民法传统(大陆法系)的历史演变》(Comparative Law :Historical Development of the Civil Law Tradition in Europe, Latin American and East Asia)一书,大陆法系的内容同样占了很大的篇幅。[59]

       在中国,对大陆法系的研究,真正起步是在20世纪80年代之后。1984年,美国学者梅利曼(JohnHenry Merryman)所著《大陆法系》(Civil Law Tradi-tion,1969)一书由顾培东、禄正平翻译后,被引人中国学术界。[60]之后,中国学者推出了第一本冠名为大陆法系的专著,即由叶秋华、王云霞主编的《大陆法系研究》(中国人民大学出版社2008年版)。它虽然是一本研究生的教材,但带有专著(专题研究)的特点。该书分上、下两卷,上卷为总论,主要阐述了大陆法系的概念、特征和影响,大陆法系的历史渊源,大陆法系的形成与发展、法律渊源,大陆法系公法与私法的划分,大陆法系的法学教育与法律职业;下卷为分论,主要讲述了大陆法系的宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、法院组织和诉讼法等。

       大陆法系200多年的变迁表明,有三个内在因素发挥了重要作用:

       第一,成文法典的传统。在以什么样的社会规范来反映(诉求)、体现、凝练和调整丰富繁杂的人类的社会关系上,到底是以不成文的习惯、判例为主要方式,还是以成文的系统的法典来实现这一目标,人类两大主要法系走了两条不同的道路:英美法系走了不成文的判例的道路,大陆法系采取了成文的法典化的模式。几百年的实践证明,以成文法典的方式来调整规范人类的社会交往行为,是符合人类思维和法律发展规律的基本方面的。而大陆法系正是适应了人类的这一法律诉求,因而其不断地发展壮大,不仅原本是法国、德国、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家的殖民地走上了大陆法系的成文法典化道路,就是那些没有受到法、德、西等殖民的国家,如日本、旧中国、韩国,也都加入了大陆法系的行列。[61]

       第二,对其他法系内容、形式和研究成果的吸收。大陆法系的成文法典虽然具有很大的优势,但作为一个开放的、历史底蕴深厚的法系,大陆法系在其变迁过程中,也没有放弃对其他法系尤其是英美法系的发展成果的吸收,如在形式上,英美法系的判例法体系、英美法官在审判案件中创设新的法律原则的积极性、主动性以及丰富的智慧;在内容上,如美国法中的违宪审查制度[62],公司治理制度、反托拉斯法律制度、行政程序立法模式,英国法中的信托制度、犯罪治理模式、警察权力运作模式、解决纠纷中的非诉讼机制等,以及证券、保险、知识产权保护等等。由于大陆法系的这种包容的、宽阔的法律发展胸怀,使得大陆法系具有了巨大的发展空间,并充满了活力。

       第三,有一个职业的法学家阶层。美国著名比较法学家威格摩尔在《世界法系概览》一书中,经过对近5000年世界各国法律发展中形成的16个法系的兴衰存亡,尤其是英美法系和大陆法系日益进步、不断繁荣之现象的分析,得出“有否一个训练有素的法律职业家阶层”是一个法系兴衰的原因的结论{4}957。对此,虽然有简单化的偏颇之处,因为法系的兴衰存亡是多个原因导致的结果。但就大陆法系而言,威格摩尔的观点,还是比较切中关键的。从法国近代六法全书制定者,到19世纪法国私法注释学派,到19世纪德国的历史法学派,到当代活跃在法、德、日、意、西等大陆法系各国的法律专家、学者,无不体现了一个强大的法学家阶层在大陆法系持续进步发达中的巨大作用。
【注释】
[1]参见:潮见俊隆,利谷信义。日本の法学者[M].东京:日本评论社,1975:59。
[2]关于日耳曼法的变迁与详细内容,参见:李秀清。日耳曼法研究[M].北京:商务印书馆,2005。
[3]当然,教会法的影响不仅仅表现在对大陆法系上,英美法系也受到了它的巨大影响,比如对教会土地赠与的要求,就是英国法上用益制、也是现代信托制产生的一个重要原因。
[4]当时的证据有8种:誓言、书面文件、司法决斗、证人、法庭记录、被告方的供认、法院通知和推定。其中,证人证言是最为重要,也是在当时最为进步的证据形式。
[5]奥内隆是中世纪重要的商业中心,是位于西班牙和法国之间的比斯开湾的小岛,《奥内隆法典》代表了当时欧洲各航海民族的习惯与思想,为13、14世纪汉萨同盟和波罗的海国家建立海商法体系奠定了基础。(参见:汤普逊。中世纪经济社会史(下册)[M].耿淡如,译。北京:商务印书馆,1984:178。)
[6]维斯比是波罗的海哥特兰岛上的一个港口,汉萨同盟早期将总部设置在此。《维斯比海商法典》流行于北海和波罗的海沿岸地区,17-19世纪曾多次被印行,广为流传。
[7]关于中世纪各海商法典的详细论述,参见:约翰·H·威格摩尔。世界法系概览(下)[M].上海:上海人民出版社,2004;何勤华。外国法制史[M].北京:法律出版社,2011:119-120。
[8]这两个条例都由当时法国的司法部长柯尔贝尔(Colbert,1619-1683)主持编纂。从中世纪商法的表现形态来看,除了陆上和海商法典之外,也有国王颁布的特许状和诏令,商业活动中通行的习惯,商事法庭做出的判决,一些教会和封建领主颁布的单行法规,一些城市法和商业公司的章程等等。
[9]关于城市的形成原因有着诸多的理论,具体可参见:汤普逊。中世纪经济社会史(下册)[M].耿淡如,译。北京:商务印书馆,1963:409 -415;刘景华。西欧中世纪城市新论[M].长沙:湖南人民出版社,2000:3-34.本文采主流观点,即城市兴起乃是欧洲商业复兴的产物。
[10]大陆法系六法全书的体系,发展到现在,已经名不符实了,现在法国、德国、日本、韩国等出版的“六法全书”或“小六法”等,基本上就是一部该国现行法律、法令的汇编,“六法全书”只是一个象征性的称谓。
[11]参见:《学说汇纂》,1.2.1.1。
[12]1952年版的此书不久就由日本学者铃木弥翻译成日文,1978年由创文社出版(取名《近世私法史》),在日本民法学界产生了很大的影响。
[13]1996年的修订版由我国台湾地区学者陈爱娥、黄建辉译成中文,于2004年由上海三联书店出版。
[14]凯尔森在《国法学的主要问题》(Hauptprobleme der Sta-atsrechtslehre,1911)一书中,阐述道:“通说认为国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系,因之对私法和公法加以区别,但我却相反,把这两者的区别概行抛弃。”凯尔森认为,国家和人民之间的关系,不是权力服从关系,而是权利义务之关系,其性质与个人与个人之间的关系相同。“自法律家看来,国家亦不过是一个人(Per-son),是一个权利义务的主体而已。”国家与个人之间的关系,和个人与个人之间的关系,都是同质的法律关系。因此,“他认为视其中之一为私法而另一为公法,以两者为具有不同的性质之主张是完全错误的”。(参见:美浓部达吉。公法与私法[M]黄冯明,译。周旋,勘校。北京:中国政法大学出版社,2003:9.)
[15]参见:美浓部达吉。公法与私法[M].黄冯明,译。周旋,勘校。北京:中国政法大学出版社,2003:17。
[16]当然,20世纪以后,西方学术界也开始在公法与私法之外,进一步提倡第三个法域即社会法的划分和研究,他们不仅阐明了许多法律关系(如经济法、劳动法和社会保障法等)无法仅仅用公法或私法来归类、分析、研究,而且私法的公法化、公法的私法化倾向也十分明显。对此,德国法学家祁克(O. F. von Gierke,1841-1921)和日本法学家美浓部达吉都有详尽的论述。(参见:何勤华。西方法学史[M].北京:中国政法大学出版社,2003 :216 -217;美浓部达吉。公法与私法[M].黄冯明,译。周旋,勘校。北京:中国政法大学出版社,2003:149.)
[17]在日本,学术界对法律体系的最新分类,是分为:公法、民事法、刑事法、社会法、产业法和条约六大类,这既吸收了西方法律分类的传统,即公法和私法,又兼顾了部门法以及国际条约的兴起现状。(参见:营野和夫,等。小六法(平成19年版)[M].东京:有斐阁,2007.)
[18]将法律分为“公法”和“私法”,现在已经获得中国法学界的公认,不仅出版了许多公法和私法的作品,而且还创办了刊物,推出了大型丛书,如胡建森主编的“公法时代”丛书,姜明安主编的“中国公法学三十年”丛书,刘恒主编的“公法与政府管制丛书”,以及易继明创办的《私法》连续出版物等等。
[19]比如,鸠山秀夫的增订改版《日本民法总论》一书,就是他的体系化的逐条解释1898年日本民法典的系列专著之一种,在日本被不断地增订、再版和改版(岩波书店1932年),成为日本民法注释学的经典。日本现代其他两位著名民法学家我妻荣(1897 -1974)、星野英一(1926-)的民法学研究作品同样也具有这种特点。
[20]当时,从美国留学回国的末弘严太郎(1888-1951),对这种部门法学研究只注重对法典条文的解释、只在法典注释学中耕耘的现象提出了强烈的批判,使得德国私法注释学在日本的代表、东京大学民法学教授鸠山秀夫(1884 - 1946)感觉自己的民法注释学研究对日本民法学的发展已经没有价值,主动辞去教职,从而促成了日本的民法社会学的诞生。
[21]在帝国繁荣时期,当时的罗马、贝鲁特、君士坦丁堡均建立了比较正规的法科学校。
[22]近代美国的情况大致相同,其著名的法学家也基本上是从法律实务界产生。如马歇尔(J. M. arsha11,1755-1835)、利文斯通(E. Livingston,1764-1836)、菲尔德(D. D. Field,1804-1894)、卡特(J. C. Carter, 1827-1905)、霍姆斯(0. W. Holmes, 1841-1935)、布兰代斯(L. D. Brandeis,1856-1941)、弗兰克(J. N.Frank, 1889-1957)、卢埃林(K. N. Uewellyn,1893-1962)等。
[23]参见:John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America[M]. 3rd ed. Stanford: Stanford University Press,2007:Preface to the Third Edition.
[24]1787年的最后几个月,法国大革命的领袖之一拉法耶特(Marquis de Lafayette, 1757-1834)就曾写信给华盛顿,指出“对我来说,我热切地希望法国也会有一个《权利宣言》和一部宪法。”(参见:Gerar Conac, Marc Debene, Gerard Teboul. La declaration des droits de l' homme et du crtoyen de 1789: histoire, analyse et commen-taires [M].10.)在拉法耶特起草的《人权宣言》的序言和正文中,也确实看到了类似美国《独立宣言》的相关内容的表述:“组成国民议会的法国人民的代表们,认为不知人权、忽视人权或蔑视人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因,所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中”(序言);“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”(第1条);“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续,不得控告、逮捕或拘留任何人”(第7条);等等。
[25]Les echos,5 Mai,2010.
[26]如由法定资本制改为授权资本制,授权资本范围可达到已发行股份总数的300%等。此外,在1997年、1999年、2000年、2001年、2002年,日本也对公司法进行了向美国的制度靠拢的修改。
[27]Code civil, Dalloz, 2004, 103 ed. 40-45
[28]参见:Aude Bertrand-Mirkovic. Droit civil: personnes, fa-mille[M].Studyrama, 2004:72.
[29]详细论述请参见:薛军。意大利的判例制度[J].华东政法大学学报,2009,(1)。更多介绍请参见: Francesco Galgano. Diritto Privato Dodicesima Edizione[M].Padova: CEDAM, 2004:68.
[30]本资料经咨询首尔大学法学博士、华东政法大学教授崔吉子后确定。崔教授还告诉笔者,韩国大法院的网站非常漂亮,很容易查到所有判例的翔实资料,韩国学者自认为它是全世界最完善的判例库。这也从另一个侧面说明大陆法系国家对判例指导办案的重视。
[31]这里,所谓法律,是指通过由国民的代表组成的议会的意志(公意)而决定的法律规范。
[32]对此,法国著名法学家惹尼曾说过:“法国的学说,虽不能说是排他性的,但主要的努力在于对法律条文作严格的解释。正是这一点,使得注释法学派获得成功,并长期统治法国学术界。该学派,如同前述卡昂法科大学校长德谟伦伯所言,‘一步一个脚印地遵从法律条文,并以能够更加容易发现立法者的想法而自负’。”引自:野田良之。注释学派与自由法[G]//法哲学讲座:第3卷东京:有斐阁,1956:214-215。
[33]参见:福井勇二郎。佛兰西法学的诸相[M].东京:日本评论社,1943:11。
[34]参见:John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America[M].3rd ed. Stanford University Press,2007:36.
[35]参见:John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America[M].3rd ed. Stanford: Stanford University Press,2007:Preface to the Third Edition.
[36]虽然,德国联邦法院法官的这个判决,受到了拘泥于大陆法系传统的人们的批评,认为法官超越了自己的权限,自由解释法律,损害了法律的安定性等等。但德国法官的这一做法,既符合社会发展的需求,也为一般人民法律意识所支持。(参见:王泽鉴。民法学说与判例研究:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,1998:45.)
[37]即1384条第一款中“任何人……还应对由其负责的他人……的行为引起的损害承担赔偿责任”的内容。
[38](法)最高法院全体会议1991年3月29日Blieck案(C.Cass. Ass. Plen. 29 Mars 1991, Blieck)。本案中,最高法院以第1384条第1款为依据确立了精神病人职业救助中心对其监管下的一精神病人引起的损害承担责任:“任何组织,以持久的方式,已经接受组织、管理、控制这些精神病人的生活方式任务,应依第1384条第1款对这些人的行为引起的损害负责。”
[39]参见:J. Flour, J. -L. Aubert, et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, v. II, le fait juridique, Armand Colin [M].13e ed.2001:219.但也有学者认为就目前案例发展的状况来看,至今我们还不能确定地认为一般原则已经确立,这一问题在法国学术界颇受争论。
[40]参见:姜影。法国民法为他人侵权行为责任制度的发展[J].欧洲法律与经济评论,2007,(15,16):83-94。
[41]面对这种局面,我们学术界如资深法学家江平、张俊浩、梁慧星,中青年学者徐国栋、王利明、孙宪忠、房绍坤、许明月、孟勤国、高富平、张礼洪、陈卫佐、朱晓喆等,纷纷建言建策,提出各种应对办法。2007年,世界各国民法学界的数十位学者还聚集在华东政法大学,共同发起召开了题为“民法法典化、解法典化和反法典化”国际学术研讨会,研讨会的成果,与会代表的各种建议和对策,后来以同样的名字,汇编成为专著,在北京公开出版。(参见:张礼洪,等。民法法典化、解法典化和反法典化[M].北京:中国政法大学出版社,2008)
[42]Codigo das Sociedades Comerciais (DL n. 262/86, 1986年9月2日)此外,《商法典》中有关合作社和隐名合伙的内容也先后被单行法所取代:Codigo Cooperativo (Lei n. 51/96, 1996年9月7日,DL n. 231/81,1981年7月28日)。
[43]DL n. 142-A/91 (1991年4月10日)。
[44]C6digo dos Valores Mobilia rios(DL n. 486/99, 1999年11月13日)。
[45]DL n. 239/2003 (2003年10月4日)。
[46]DL 76-A/2006(2007年3月29日)。
[47]DL n. 72/2008 (2008年4月16日)。
[48]参见:贝特朗·马修。改变第五共和国而不背离—法国宪法修改的内在一致与前景展望[J].张丽娟,摘译。国家行政学院学报,2009,(5)。
[49]参见:营野和夫,等。小六法[M].东京:有斐阁,2007:1047此外,1804年法国民法典、1900年德国民法典、1942年意大利民法典等的情况也一样,虽然法典还在,但都已经历了无数次的修改。
[50]参见:丹宗昭信。学说百年史·经济法[J].法律家,1968,(400);何勤华。20世纪日本法学[M].北京:商务印书馆,2003:497。
[51]“经济法已成为当今各国普遍存在并具有广阔发展前景的法律。”参见:叶秋华,王云霞。大陆法系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:71。
[52]如旅美学者周大伟在为佟柔先生的文集《佟柔中国民法讲稿》所作的“谁是佟柔?(代序)”中说,经济法在英美是没有的,在原来比较重视的苏联和东欧,随着苏联解体和东欧剧变,也已不复存在。而在“经济法的‘发源地’”,“大半个世纪以来,在德国法律界没有出版过任何有关经济法的书籍和论文。经济法在德国早已销声匿迹”。到目前,在世界范围内,只有中国还在坚持搞经济法,且大肆招收该专业的学生。(参见:佟柔,周大伟。佟柔中国民法讲稿[M].北京:北京大学出版社,2008:代序12-13)
[53]日本的情况,笔者在《20世纪日本法学》(商务印书馆2003年)一书已有详细的论述,韩国的情况就以原韩国公正交易委员会委员长权五乘教授为例吧。这几年,权教授的经济法著作,不仅在韩国被不断地再版,而且正源源不断地被译成中文(崔吉子教授翻译)输入中国学界。
[54]参见:Michel Pneur, le code de I ' environnement, L 'Actualit6 juridique-Droit administrative, 2000:1030.
[55]参见:傅俊伟。欧盟民法典草案之述评[G]//梁慧星民商法论丛:第43卷。北京:法律出版社,2009。此外,关于欧盟民法典草案最近的命运,笔者于2012年10月16日专门咨询了德国科隆大学近代私法研究所所长、德国著名普赫塔研究专家和法学方法论专家Hans - Peter Haferkamp教授。Haferkamp教授说,该草案出台至今没有什么新的进展,其前途无法预测。
[56]参见:杜景林,卢谌。德国债法改革《德国民法典》最新进展[M].北京:法律出版社,2003:前言,1。
[57]参见:曹建明,贺小勇。世界贸易组织[M].北京:法律出版社,2011。
[58]参见:皮埃尔·勒格朗,罗德里克·芒迪。比较法研究:传统与转型[M].李晓辉,译。北京:北京大学出版社,2011。
[59]参见:John Henry Merryman, David S. Clark, John O. Haley Comparative Law: Historical Development of the Civil Law Tradition in Europe, Latin American and East Asia [ M ]. LexisNexis , 2010: Preface xxin.
[60]由知识出版社出版。梅利曼的书于2007年在美国出了第三版,除增加了一位访问学者协助校勘全部书稿,增加少量内容之外,全书没有什么大的变化。参见:John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Lega Systems of Europe and Latin America [ M ].3rd ed. Stanford : Stanford University Press,2007.
[61]这一点也可以从下述事实中获知:英美法系除了英国的殖民地加入之外,没有一个国家是自愿学习英国的判例法模式而成为英美法系成员的。
[62]在这方面,不仅法国、德国和日本,就是意大利也相同。意大利在第二次世界大战以后,学习美国的经验建立了宪法法院,以宪法为基础对法律进行合宪性审查。当普通法院或者行政法院在诉讼中使用了其合宪性应被审查的法律时,也就是说当某种法律在诉讼中有可能对当事人所主张的权益造成损害时,就可以向宪法法院申请对该法律进行合宪性审查。申请既可以由审理案件的法官根据职权提出,也可以由当事人或者检察厅提出。当法官认为被提出的违宪异议有明确的理由时还可以向宪法法院提起诉讼。
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{13}叶秋华,王云霞大陆法系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:82
{14}何勤华.法国法律发达史[M].北京:法律出版社,2001:248.
{15}管野和夫,等.小六法(平成19年版)[M].东京:有斐阁,2007:1047.

 

 

稿件来源:《现代法学》2013年第1期      作者:何勤华

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